Видання: Закон і Бізнес 
Номер видання: 01.09-15.09.2017 р. № 34 (1332)
Автор: ДМИТРО ЛУСПЕНИК, секретар пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу

Кілька складних питань щодо застосування нового інституту, з якими стикнуться судді

ДМИТРО ЛУСПЕНИК, секретар пленуму Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ, к.ю.н., доцент кафедри цивільного процесу

Чи не найбільшою новелою проекту Цивільного процесуального кодексу є детальне врегулювання процедури зустрічного забезпечення. Проаналізуємо, на які ж питання слід буде звернути увагу суддям при застосуванні цього нового процесуального інституту.

Збереження status-quo 

Розвиток цивільного процесуального законодавства спричинив суттєву модифікацію такого інституту, як забезпечення позову. Разом з тим зміни, яких зазнав цей інститут, а також новели, яких немає в чинному ЦПК, фактично свідчать про те, що, по суті, йдеться про абсолютно новий процесуальний механізм— забезпечувальні заходи.

Підтвердженням цього є те, що в чинному кодексі поняття «забезпечення позову» та «види забезпечення позову» врегульовані в межах такого інституту, як позов, і згадуються в розд.III «Позовне провадження». Цьому питанню присвячено тільки ч.4 ст.153 (щодо застави), в якій відсутня будь-яка процедурна регламентація, що не була обов’язковою, у зв’язку із чим судами фактично й не застосовувалась. Натомість у проекті ЦПК про цей механізм ідеться в розділі «Загальні положення» (стст.155—156).

Зустрічне забезпечення — це гарантія відшкодування ймовірних для відповідача збитків. Цей інститут є безумовним прогресом для всієї системи забезпечувальних заходів. Він має на меті зберегти певний баланс сторін і нейтралізувати можливі негативні наслідки, які можуть виникнути в результаті застосування судом забезпечувальних заходів (ч.1 ст.155 проекту).

У принципі 7 доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні та запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі» (ILA, 1996) зазначається, що суд повинен мати повноваження вимагати від позивача гарантії відшкодування збитків відповідачу чи третій стороні, які можуть виникнути в результаті застосування забезпечувальних заходів.

Отже, на відміну від забезпечення позову, метою якого є захист інтересів позивача, зустрічне забезпечення спрямоване насамперед на захист інтересів відповідача. Фактично це є збереженням status-quo між сторонами до ухвалення остаточного рішення суду.

Крім того, по суті, це стимулюватиме сторони до примирення. Такого роду заходи вже давно існують у зарубіжних країнах, тому процесуальні норми уніфікуються з міжнародними нормами. Наприклад, у Франції (saisie), у Німеччині (arrest), в Італії (sequestro) — за допомогою арешту, в Англії (mareva injunction) — заборона Марева (за назвою однієї зі сторін справи, в якій цей захід уперше було застосовано). Європейський суд з прав людини визнає попередні забезпечувальні заходи як елемент реалізації права на суд (рішення англійського суду у справі Lock plc v. Beswick, 1989 р.).

Проект не містить вичерпного переліку заходів зустрічного забезпечення. Так, у ч.4 ст.155 сказано, що зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду коштів у визначеному розмірі. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення може бути здійснено шляхом:

• надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої не має сумнівів;
• вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов’язаних із забезпеченням позову.

При цьому зрозуміло, що зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову.

У ст.156 проекту ЦПК чітко регламентовано порядок, умови та підстави скасування зустрічного забезпечення, а в ч.3 ст.157 урегульовано порядок зміни зустрічного забезпечення в разі заміни одного заходу забезпечення позову іншим. Системний аналіз норм проекту свідчить про те, що зустрічне забезпечення застосовується як за ініціативою суду, так і за клопотанням відповідача.

Право чи обов’язок?

Суду насамперед слід пам’ятати, що він самостійно оцінює необхідність зустрічного забезпечення. За загальним правилом, вирішення цього питання має диспозитивний характер. Тобто реалізація заходів зустрічного забезпечення є правом суду, а не його обов’язком.

Винятки передбачені в ч.3 ст.155 проекту, в якій зазначено, що суд зобов’язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо:

• позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що перебуває на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть буті спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови в позові;
• суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або унеможливити виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови в позові.

Обов’язкове зустрічне забезпечення існує в небагатьох країнах і передбачене щодо певного кола осіб, наприклад іноземців. Але в окремих країнах це вважається порушенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо вільного доступу до суду, оскільки тут є певна дискримінація (доповідь АМП, ILA, 1996). У зв’язку із цим судам слід буде дуже ретельно перевіряти правові підстави та подані докази в разі застосування наведеної норми, а в разі сумніву — виносити питання в судове засідання (ч.4 ст.154 проекту).

Наявність підстав для відмови

Звичайно, виникне запитання: чи можна відмовити у забезпеченні позову, навіть якщо для цього є всі правові підстави, визначені в ст.150 проекту ЦПК, проте заявник не надав зустрічного забезпечення? І навпаки: якщо заявник надав зустрічне забезпечення, то чи тягне це за собою обов’язкове забезпечення позову?

Тут на перший план виходить питання добросовісності позивача. Адже нерідко недобросовісні позивачі зловживають правом на забезпечення позову. Наприклад, фізичній чи юридичній особі, яка має стабільний майновий стан, таке забезпечення не спричинить шкоди, проте відповідачеві арешт майна завдасть значної шкоди або паралізує його бізнес, призведе до банкрутства тощо. Саме таким чином можна зайняти монопольне становище у певному бізнесі, усунувши конкурента, причому законним шляхом.

У проекті ці питання не врегульовані, хоча в багатьох країнах існує імперативна норма про те, що в разі надання зустрічного забезпечення суд в обов’язковому порядку вживає заходи забезпечення позову. Відповіді на ці запитання слід шукати шляхом системного аналізу правових норм.

Так, дослідження норм, в яких ідеться про забезпечення позову, зокрема ч.7 ст.154, ч.6 ст.155, свідчить про те, що незалежно від наявності зустрічного забезпечення при поданні заяви про забезпечення позову (наприклад, надана банківська гарантія) суд може відмовити в забезпеченні позову, якщо для цього відсутні правові підстави, визначені законом. Інакше це буде порушенням вимог верховенства права, законності, пропорційності, і більш заможний заявник зможе завдати шкоди конкурентові — відповідачу у справі.

Проте аналіз ч.10 ст.155 проекту ЦПК, свідчить, що відсутність зустрічного забезпечення на час подання відповідної заяви не є перешкодою для забезпечення позову, якщо для цього є правові підстави. Натомість ненадання зустрічного забезпечення на вимогу суду є підставою для скасування ухвали про забезпечення позову. Тобто якщо права позивача порушені та є правові підстави для забезпечення позову, проте через тяжке матеріальне становище він не може надати зустрічне забезпечення, його позов не буде забезпечений. А з урахуванням положень ч.3 ст.155 суд не матиме права не застосовувати зустрічного забезпечення.

Визначення співмірності заходів

Розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв’язку із цим.

Оцінка співмірності здійснюється, крім іншого, з урахуванням співвідношення права та інтересу, які просить захистити заявник, вартості майна, на яке накладається арешт, або майнових наслідків заборони відповідачеві вчиняти певні дії. При цьому в ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення вказується розмір останнього або інші дії, які повинен вчинити заявник у порядку зустрічного забезпечення, а також строк його надання, котрий не може перевищувати 10 днів з дня постановлення ухвали.

Суддя має знати про те, що вид зустрічного забезпечення зазначається заявником. Проте суд може визнати зустрічне забезпечення неналежним як за формою так і за сумою, зокрема через його неспівмірний характер, якщо воно не є достатньою гарантією відшкодування можливих збитків, або його неможливо швидко реалізувати, або є сумніви в добросовісності гаранта тощо.

При цьому необхідно враховувати, що в разі використання такого зустрічного забезпечення, як банківська гарантія, порука чи інше фінансове забезпечення, суд має перевірити, чи гарантують подані документи реальність такого забезпечення. Зокрема, розмір зобов’язання, що забезпечується; строк дії гарантії банку, вид гарантії — відклична чи безвідклична; обсяг відповідальності поручителя; чи є порука солідарною та за яке зобов’язання вона надана.

Як оцінити збитки в разі майнової вимоги?

Складним для суддів буде визначення розміру зустрічного забезпечення, якщо вимога позивача має майновий, а не грошовий характер, тобто при заявленні вимог про визнання. Проект ЦПК передбачає зустрічне забезпечення для всіх видів позовів, не виділяючи позов про присудження чи визнання. Тут суд має виходити зі своїх дискреційних прав та оціночних суджень і визначати розмір можливих збитків відповідача, завданих забезпеченням позову.

Очевидно, що ймовірні збитки можуть уключати в себе як збитки в їх класичному розумінні згідно з вимогами ст.22 Цивільного кодексу, так і негативні наслідки, пов’язані з діловою репутацією, гідністю та честю.

Крім того, якщо ч.4 ст.151 чинного ЦПК встановлено забезпечення позову до його подання лише з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності, то ч.2 ст.150 проекту передбачено можливість забезпечення будь-якого позову до його пред’явлення. Це також суттєва новела, спрямована на те, щоб особа, чиї права порушені чи оспорені, мала можливість звернутися по судовий захист одразу після того, як дізналася про таке порушення.

Забезпечення від відповідача

Суду слід буде звернути увагу на необхідність системного тлумачення норм щодо забезпечення позову про стягнення грошової суми. Так, у цьому випадку зустрічне забезпечення може бути надано й самим відповідачем, але виключно шляхом унесення на депозитний рахунок суду коштів у розмірі вимог позивача або надання гарантії банку на таку суму (чч.4 і 5 ст.157 проекту).

По суті, це є захистом прав позивача. Адже таке зустрічне забезпечення виступає як альтернативний захід забезпечення позову. У цьому разі за клопотанням відповідача суд повинен відмовити у забезпеченні позову або скасувати вжиті заходи.

Проарбітражні новели

Новелою проекту ЦПК є норми щодо підтримки міжнародного комерційного арбітражу та третейського суду, що, безумовно, свідчить про його проарбітражність. Однією з них є норма про можливість сторони справи, яка передана на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, просити державний суд про забезпечення позову. Таке клопотання розглядається у порядку та з підстав, установлених кодексом (ч.3 ст.150). Відповідно, суд повинен буде вирішувати питання й про зустрічне забезпечення в порядку, передбаченому ст.155 проекту.

У цьому випадку суди мають звернути увагу на те, що суд вирішуватиме питання забезпечення позову, а отже, і зустрічного забезпечення не тільки в разі подання клопотання про надання дозволу на примусове виконання вже існуючого рішення іноземного суду, а й фактично як попередні заходи, які вживаються державним судом ще до прийняття рішення міжнародним комерційним арбітражем чи третейським судом.

Важливим є й те, що в таких випадках суд повинен буде перевіряти додаткові обставини: наявність третейського договору (арбітражної угоди), його дійсність та виконуваність, арбітрабельність спору. У зв’язку із цим у ч.6 ст.152 проекту передбачено, що до заяви про забезпечення позову у справі, переданій на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, додається, крім іншого, офіційно зареєстрована копія позовної заяви до цих судів, копія відповідної арбітражної угоди чи угоди про передання спору на вирішення третейського суду.

У цьому аспекті слід звернути увагу на те, що у світовій правозастосовній практиці є два способи реалізації забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі: імперативний (державним судом) та диспозитивний (самим арбітражем, який не має примусової сили). Отже, якщо відповідач надасть докази того, що арбітраж уже вжив забезпечувальні заходи і вони ним виконуються чи виконані добровільно, то в суду не буде підстав для забезпечення позову чи зустрічного забезпечення.

Крім того, в будь-якому випадку при вирішенні питання про вжиття забезпечувальних заходів суд зобов’язаний буде перевірити арбітрабельність спору згідно з положеннями ст.II Нью-Йоркської конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень (1958 р.).

***

Таким чином, загальна тенденція розвитку цивільного процесуального законодавства, спрямована на посилення захисту прав позивача і гарантій щодо виконання судових рішень, є правильною, особливо на тлі зміни предметної компетенції між загальними та спеціалізованими судами.